民营企业如何应对“先开票后付款”的合同约定

一、问题的提出

随着国家税务总局推出新一代增值税征管系统（金税四期），税务征收监管的力度和深度进一步加强，合同双方当事人就开具发票和履行付款义务的先后顺序逐渐成为权利义务分配和违约责任的博弈要点。尤其是在建设工程等合同双方地位相差悬殊的领域，甲方往往为大型企业或国有企业，乙方往往为中小企业和民营企业——使得加重乙方责任的“先开具发票再进行付款”的约定广泛存在，甲方以未开具发票为由拒绝付款的场景也屡见不鲜。

那么，能否在合同中约定先开具发票再进行付款？这样的约定是否有效？付款方能否以未开发票为由而拒绝付款？付款方的拒绝行为能否豁免逾期付款责任？作为合同弱势地位的民营企业如何应对？针对这些问题，笔者尝试在本文中做出分析。

二、实践——不同情形下的司法裁判取向

（一）在合同中未明确约定开票义务

该种情形下，因未明确约定开具发票是支付合同价款的前提和条件，故付款方不能以为开发票为由拒绝支付价款。

见最高人民法院新疆金晖兆丰能源股份有限公司、河北省第四建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审案【（2018）最高法民终342号】，最高法裁判如下：

开具发票虽属合同附随义务，应予履行，但本案并未约定足额开具发票是付款方履行付款义务的条件。据此，付款方不得以未开发票为由拒绝付款。

（二）在合同中约定了开票义务，但未约定“付款”和“开票”先后顺序

该种情形下，虽然在合同中约定了开票义务，但由于未明确“开票”和“付款”的先后顺序，则付款方不能以未开具发票为由拒绝付款。

见最高人民法院连云港市远通房地产开发有限公司、江苏南通二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案【（2017）最高法民申3960号】，最高法裁判如下：

当事人并未明确约定先开具增值税发票再支付工程款的先后顺序，故原判决认定开具并交付工程款发票并非南通二建的主要约定义务，远通公司关于南通二建迟延交付远通公司工程款增值税发票导致其无法支付工程款的理由不成立。

（三）在合同中约定了开票义务，且约定了履行顺序为“先开票、后付款”，但未约定后果

该种情形下，虽然在合同中明确约定了“付款”和“开票”的先后顺序，仍然不能作为拒绝履行付款义务的抗辩理由。

见最高人民法院国信（海南）龙沐湾投资控股有限公司、中建二局第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案【（2021）最高法民申7246号】，最高法裁判如下：

虽然双方当事人约定了中建二局第三公司开具发票的义务，但并没有明确约定如果中建二局第三公司不及时开具发票，国信（海南）龙沐湾公司有权拒绝支付工程价款。依据双务合同的性质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系，国信（海南）龙沐湾公司以此作为案涉工程付款条件未成就的抗辩理由不能成立。

（四）在合同中约定了开票义务，也约定了“先开票、后付款”的履行顺序，还约定了后果为“不提供发票的，有权拒绝付款”

该种情形下出现了不同的裁判取向，有法院认为双方既然已经约定了不提供发票可以拒绝付款，应当尊重当事人的意思自治，付款人可以获得合同抗辩权。也有法院认为即使双方约定了不开发票可以拒绝付款，但开具发票的义务仍然不是案涉合同的主要义务，其不具有合同抗辩权。

可以看出两类裁判分歧的核心点在于：当事人关于“不开发票则拒绝付款”的约定，能否成为合同的主要义务，或者说当事人能否通过约定的方式将附随义务“升格”为主要义务。

1.采支持观点案例：见最高人民法院青岛恒益丰泽工贸有限责任公司与青岛怡华置业有限公司买卖合同纠纷再审案【（2015）民申字第2009号）】，文书观点归纳如下：

一、二审法院认为：双方已明确约定须凭发票结算货款（即不开发票有权拒绝付款），即已将交付发票约定为主合同义务，与付款义务构成对价关系；若未交付发票，则付款方可享有履行抗辩权。

最高法认为：出卖人提供发票与否，并不影响买受人所负有的付款义务，但可以成为其延期付款的理由。合同中关于凭发票付款的约定可以视为对买受人付款期限的一种约定。”（注：最高法认为凭票支付是有关付款期限的约定，即肯定了开票义务已升格成了主合同义务，即附期限的付款义务）

2.采否定观点案例：见安徽高院作出的阜阳市广城置业有限公司与浙江瑞翔建设有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案【（2013）皖民四终字第00036号】,文书观点归纳如下：

原审法院已查明发包人和承包人在施工合同中约定“承包方在请付工程进度款时，必须向发包方交付上一次进度款的税务发票，最后结算时应提供全部工程结算款的税务发票。承包方未提供正式税务发票，发包方有权拒付。”

安徽高院认为：承包人开具发票非合同主义务，故发包人以未开发票为由行使先履行抗辩权依据不足。工程款发票的开具由税法调整，发包人可以要求税务主管部门进行处理。

上述四种情形基本囊括了“以未开发票为由拒绝支付合同价款”的全部情形。上述裁判观点图示如下：

①未明确约定开票义务=无抗辩权，不可对抗付款义务；

从上述裁判的说理论述可知，法院进行裁判的依据有二：一是当事人开票义务的性质，二是开票义务是否为合同的主要义务。

三、学理——当事人开票义务的性质探究

（一）主给付义务、从给付义务？还是附随义务？

根据《民法典》第509条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚信原则，履行通知、协助、保密等义务。而上述条文中的“义务”并不仅指合同产生的主要义务，还指合同衍生的从给付义务和附随义务。

从学理角度，合同的义务可以分为“主给付义务”“从给付义务”和“附随义务”三种。目前我国学界对三种合同义务的区分标准认识不一（尤其是从给付义务和附随义务），尚未形成通说，笔者尝试归纳各学者的定义如下：

1.主给付义务：是合同主要的、固有的、决定合同类型所必须的义务，直接关系到合同目的是否可以实现，如买卖合同中的一方交钱一方供货。

2.从给付义务：是为了辅助主给付义务、确保当事人的利益得到更好的满足和实现的义务，比如购买汽车应提供三包服务卡、合格证、车辆一致性证书等。

3.附随义务：是根据诚实信用原则、随着合同的发展和过程而产生的，是为了保护合同当事人固有利益的一种义务，如合同履行中的通知、协作、保密等义务。

笔者认为当事人的开票义务应为合同的附随义务。

理由有三：一，当事人的开票义务符合附随义务的定义特征，其不能决定合同的类型，维护的是当事人的固有利益。二，从开票义务的目的出发，根据《民法典》第598条和《发票管理办法》第19条之规定，出卖人有向买受人交付和开具发票的义务，该义务实现之目的是为了方便财务管理、记录经济数据及履行税务管理要求，而非促使合同目的实现。三，司法实践中，多数相关判决也将开票义务定性为附随义务。

将当事人开票义务的性质确定为附随义务的意义在于——附随义务与主给付义务不具有对价关系，所以无法对抗主给付义务，从而不产生合同抗辩权。

（二）附随义务不得对抗主给付义务，不产生抗辩权

民法典第595条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第788条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”买卖合同和建工合同作为典型的双务合同，从其定义可以看出其合同的“主给付义务”为：一方交货一方给钱、一方干工程一方给钱。

在以上典型的双务合同中，不开具发票并不影响合同目的的实现。开票义务属于附随义务，与合同的主给付义务不具有对价关系，否则便有悖公平原则。而依据双务合同的性质，合同抗辩的范围也仅限于对价义务。

《民法典》第526条规定了合同的先履行抗辩权，其构成要件为“互负债务+有先后顺序+先履行一方未履行+后履行一方有权拒绝履行”。合同抗辩权中的“互负债务”指的是合同的给付义务。开票义务因属附随义务而非主给付义务，所以也不产生合同抗辩权，付款人也不能据此对抗其支付合同价款的义务。

（三）附随义务大门紧闭，契约自由偷偷开窗

附随义务的定性为当事人的开票义务关上了产生合同抗辩权的大门，但同时也打开了一扇名为“契约自由”的窗户。

在“最高人民法院青岛恒益丰泽工贸有限责任公司与青岛怡华置业有限公司买卖合同纠纷再审案【（2015）民申字第2009号）】”中，当事人之间作了“有开票义务+开票和付款的先后履行顺序+付款人有权拒绝付款”的约定后而被三级法院认可为“开票义务也是主合同义务，可以产生先履行抗辩权”。可见当事人可以通过意思自治、以约定的方式可以将本是附随义务的开票义务“升格”为主给付义务。

诚然，即使当事人之间有明确约定，仍然有部分法院不认可该约定的效力(见否定观点案例），但通过当事人之间的约定将本为附随义务的开票义务“升格”为主给付义务的做法仍是大势所趋。

最高法民一庭编著的《民事审判指导与参考》总第58辑中“建设施工合同的发包方能否以承包方以未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由”一文表明，在一方违反约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。

《江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018）》第13条规定：“发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。”从该规定可以看出，不具备先履行抗辩权是原则，但当事人有明确约定为例外。

四、民营企业如何应对

按照最高法的裁判观点，付款人若想在“先开票后付款”的情形下取得先履行抗辩权，那么“明确开票义务+明确先后履行顺序+明确违约后果”三个要素缺一不可，对于处于合同弱势地位的民营企业来说，如果不想受“先开票后付款”约定的约束，防止合同相对方以未足额开具发票为由拒绝支付款项，需要注意以下方面：

一、尽量避免在合同条款中约定“先开票后付款”。在合同磋商和谈判过程中，不仅要尽量避免出现或谈判删除如“先开票后付款”等约定先后履行顺序的条款，更要避免出现如“若不按照约定要求提供发票，甲方有权拒绝付款。甲方拒绝付款的，不视为付款逾期……”等对后果的约定。

二、在开具和寄送发票时应注意留存相关证据。如果出于商业和交易方面的考虑而不想错失交易机会，接受了“先票后款”的合同约定，那么在合同履行过程中，需要积极履行开票义务+留存证据记录+及时通知催告。乙方在开具发票前，需要积极与甲方沟通明确开票要求，最好以文字形式写入合同条款中。开具发票后向甲方转寄的过程中要注意留存相关记录和证据，当面转交的建议留下书面签收记录和回执，邮寄转交的要在快递信息中对发票内容进行备注。对方收到发票后，经过合理期限可以通过函件形式进行提醒和催告，在函件中注明我方已积极履行开票义务，按照要求开具了指定金额发票，请按照合同约定安排付款等内容，做好通知和催告工作。

三、多个合同关系中注明发票对应关系。在笔者接触的案件中，出现过我方（民营企业，乙方）主张A项目的A合同的工程款，但是对方（国有企业，甲方）以开具的发票是A项目B合同的，A合同的发票未足额开具为由拒绝支付工程款的情况。为避免多个合同关系中开票对应关系的混淆，建议在发票的备注信息中明确对应关系，如“某项目+某合同+某款项”，同时在后续的催告和通知过程中再次予以对应和明确，防止出现混淆。