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以炒作虚拟货币为由收集亲友的银行卡账户用于交易,是否构成非法经营罪?
导读:陈某被控以炒作虚拟货币为名实施诈骗,犯罪金额7万多元,最终一审法院改判为非法经营罪,刑期大幅度下降,且由于陈某已被羁押接近十个月,最终获判十个月,实报实销,想必陈某内心对于判决结果是非常满足的。但本案却引发一个问题,买卖虚拟货币是一种非法经营行为吗?
在编者看来,这种认定是妥协的,但也是错误的。买卖虚拟货币,不构成非法经营罪。
众所周知,非法经营罪是经济犯罪领域的口袋罪,主要争议点出在第(四)项的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。为了限制口袋倾向,2011年最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》,明确规定,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。但到目前为止,买卖虚拟货币行为,既不是非法经营罪的前三种情形之一(法律法规专营?经营许可证?证券保险或支付结算?),也没有司法解释规定买卖虚拟货币属于非法经营。
《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会等关于防范比特币风险的通知》(以下简称“《通知》”)《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部等关于防范代币发行融资风险的公告》(以下简称“《公告》”)否定了虚拟货币的货币属性,规定虚拟货币“不应作为货币在市场上流通使用”“各金融机构和支付机构不得开展与相关的业务”“任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动”。
上述规定并不是国家规定,只属于部门规章,不是法律、法规及其司法解释,不属于非法经营罪所要求的“国家规定”。而且上述规定并没有规定买卖虚拟货币属于非法经营。编者理解的非法经营,实际上保护的是“特许经营”,有非法经营,必有合法经营,区别只在于是否获得授权。但上述文件规定金融机构、支付机构不得开展相关业务,不得非法从事代币发行融资活动,并没有规定合法经营的渠道。因此,买卖虚拟货币,只是一种不受法律保护的经营行为,但并不是非法经营。
此外,本案还留下一个疑问:陈某持有如此多的他人银行卡,为什么不考虑妨害信用卡管理罪呢?可惜,判决书没有提到这个问题。
审理法院:深圳市宝安区人民法院
案号:(2020)粤0306刑初948号
案由:非法经营罪
裁判日期:2020年05月06日
合议庭成员:审判长王欣哲、人民陪审员蒋桂兰、人民陪审员伍素梅、书记员林倩、书记员石清涛(兼)
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人陈某,男,广东人。因涉嫌诈骗,于2019年7月25日被羁押,次日被刑事拘留,于2019年8月30日被逮捕。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2020〕838号起诉书指控被告人陈某犯诈骗罪,于2020年3月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员出庭支持公诉。被告人陈某及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控:2018年12月份起,被告人陈某伙同他人利用网络骗取他人钱财,并谎称炒卖比特币需要账户,以此为由收集陈文某等12人的55张银行卡账户用于收取赃款,共计骗取他人款项合计人民币75612元人民币,具体犯罪事实如下:
1、2019年4月,被害人王某经同事介绍加了一个微信昵称“犍中有为”的人(具体身份信息不详),该人谎称向其投资可以赚钱,王某信以为真,于2019年6月13日至14日共计被骗取人民币21000元,其中有人民币6000元转入“犍中有为”指定的名为“陈文某”的平安银行卡账户。
2、2019年3月11日,被害人胡某经人介绍加了微信昵称“天道酬勤”(具体身份信息不详)的人,该人谎称向其投资可以赚钱,胡某信以为真,于同年4月9日至5月22日期间先后转账443980.42元人民币,其中有一笔69612元人民币的款项在2019年4月10日转入该人指定的名为“陈文某”的广发银行卡。
据此,公诉机关以被告人陈某犯诈骗罪诉至本院,建议对其判处有期徒刑三年六个月至四年六个月,并处罚金,请求依法判处。
被告人陈某否认控罪,辩称自己只是在平台上进行“泰达币”买卖,自己不认识“犍中有为”、“天道酬勤”,也没有联系过他人投资,都是系统派单的。自己愿意把收取的两被害人的钱退给他们,但是自己不是诈骗,有买入卖出订单的截图证明。
其辩护人认为:1、被告人陈某没有诈骗主观故意,也没用客观实施诈骗行为,其与涉案平台其他工作人员没有犯意互通,不是共同犯罪;2、被告人陈某持有的信用卡都是亲友帮其办理的,因此,请求从轻处罚。
经审理查明:2018年12月份起,被告人陈某利用网络平台炒卖“泰达币”,并以此为由收集其亲友陈文某等12人的55张银行卡账户用于交易,现查明金额合计人民币75612元,具体犯罪事实如下:
1、2019年4月,投资人王某经同事介绍加了一个微信昵称“犍中有为”的人(具体身份信息不详),该人向王某推荐在该平台投资可以赚钱,王某于2019年6月13日至14日向该平台转入人民币21000元,其中有人民币6000元转入被告人陈某实际操作的“陈文某”平安银行卡账户,由陈某操作进行“泰达币”交易。
2、2019年3月11日,投资人胡某经人介绍加了微信昵称“天道酬勤”的人(具体身份信息不详),该人向胡某推荐在该平台投资可以赚钱,胡某于2019年4月9日至5月22日期间先后向该平台转入人民币443980.42元,其中有一笔69612元人民币的款项在2019年4月10日转入被告人陈某实际操作的“陈文某”的广发银行卡,由陈某操作进行“泰达币”交易。
2019年7月25日,公安人员经侦查在深圳市宝安区西乡街道固戍延康路18号抓获被告人陈某,当场查获作案工具电脑3台、手机6部、银行卡46张、U盾49个、手机SIM卡5张。
案发后,被告人陈某家属代为归还胡某69612元,归还王某6000元。
上述事实,有经当庭质证之下列证据证明:
1.物证:作案工具电脑3台、手机6部、银行卡46张、U盾49个、手机SIM卡5张。
2.书证:到案经过、被告人的身份信息、扣押决定书、扣押清单、转账记录截图(两名被害人转账给被告人陈某的明细)、聊天记录截图、情况说明(证实被告人陈某使用他人银行卡的帐户中42张为正常使用、10张销户、其中销户的5张被使用过)、被告人使用的55张银行卡帐户明细、手机页面截屏(被告人在平台操作“泰达币”买卖的交易记录及单号,被告人对帐户及冻结情况进行辨认)、谅解书、收条等。
3.证人证言:
(1)陈文某:证实开了4张银行卡给弟弟陈某,他说是炒比特币,自己没有参与,是否诈骗自己不清楚。
(2)胡某:2019年3月11日,一个微信号为“天道酬勤”介绍自己到VLSAPPAREL有限公司注册一个账号买卖期货,从2019年4月9日到5月22日之间,共计投资443980.42元,69612元是转给陈文某账户的,6月18日发现平台登录不了就报警了。
(3)王某:自己在网上被骗2.1万元,2019年4月有同事推了一个微信“犍中有为”,2019年5月他就让自己注册一个帐户,说可以赚钱,2019年6月13日自己转入5000元,“犍中有为”说玩一手要5500元,第二天自己又转了钱,6月14日晚上自己在他的引导下操作几次,赢了几千元。他说钱少,又让自己转钱,然后又转了1万元,充值几次玩了几手,后来不想玩了,发现不能提现,最后发现自己被骗了。
4.被告人陈某的供述与辩解:称银行卡都是让亲戚朋友帮忙办理的,只知道是用来炒币其他不清楚。2018年12月份开始用别人的银行卡炒币,在平台注册服务商,有客户购买货币,自己就接单,接单后可以看到客户的银行帐户和名字,自己转钱给客户,客户会释放数字币到自己的帐户用于销售,平台会派单给自己,收到订单和钱,然后会把数字币释放给客户。王某6月14日转了6000元,自己释放了6000元的订单,收款帐户是陈文某。2019年4月10日是否收到69612元不记得的,但是都会有记录。自己前后被冻结的资金有20多万,经常会有帐户会被冻结,可能有些会是不合法的钱,转到帐户就会被冻结。借用的卡来自于陈文某是其哥哥,还有几个人是同学、同事。
5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录:辨认笔录,现场勘验笔录。
上述证据真实、合法,证据之间相互印证,足以认定。
本院认为,被告人陈某无视国家法律,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。
公诉机关指控被告人陈某犯诈骗罪,经查,被告人陈某辩称自己没有联系客户进行投资,自己替客户购买的“泰达币”都是平台派单,自己只是代替客户进行操作,投资人王某、胡某亦可证实其二人是通过该平台进行资金注入,而非转给个人账户,此外,现有证据可以显示被告人陈某在该平台进行“泰达币”交易,涉案金额王某的6000元、胡某的69612元亦均有对应的交易凭证,而非直接被被告人陈某转出进行非法占有。因此,本案现有证据不足以证实被告人陈某有诈骗的主观意图和客观行为,不足以认定被告人陈某构成诈骗罪。被告人陈某利用未经国家主管部门审核批准的网站平台进行“泰达币”交易,情节严重,其行为应构成非法经营罪。公诉机关指控罪名不准确,本院予以更正,相关量刑建议亦一并予以调整。
鉴于被告人陈某归案后如实供述犯罪事实,有一定的悔罪表现,且已经将其所获款项归还胡某、王某,可以酌情从轻处罚。辩护人的相关意见予以采纳。
综上所述,根据被告人陈某的犯罪情节及悔罪表现,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定,判决如下:
一、被告人陈某犯非法经营罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币一万元(刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年7月25日起至2020年5月24日。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳)。
二、缴获的作案工具电脑3台、手机6部、银行卡46张、U盾49个、手机SIM卡5张,均予以没收。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉,书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。