以炒作虚拟货币为由收集亲友的银行卡账户用于交易，是否构成非法经营罪？

导读：陈某被控以炒作虚拟货币为名实施诈骗，犯罪金额7万多元，最终一审法院改判为非法经营罪，刑期大幅度下降，且由于陈某已被羁押接近十个月，最终获判十个月，实报实销，想必陈某内心对于判决结果是非常满足的。但本案却引发一个问题，买卖虚拟货币是一种非法经营行为吗？

在编者看来，这种认定是妥协的，但也是错误的。买卖虚拟货币，不构成非法经营罪。

众所周知，非法经营罪是经济犯罪领域的口袋罪，主要争议点出在第（四）项的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。为了限制口袋倾向，2011年最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，明确规定，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。但到目前为止，买卖虚拟货币行为，既不是非法经营罪的前三种情形之一（法律法规专营？经营许可证？证券保险或支付结算？），也没有司法解释规定买卖虚拟货币属于非法经营。

《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会等关于防范比特币风险的通知》（以下简称“《通知》”）《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部等关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称“《公告》”）否定了虚拟货币的货币属性，规定虚拟货币“不应作为货币在市场上流通使用”“各金融机构和支付机构不得开展与相关的业务”“任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动”。

上述规定并不是国家规定，只属于部门规章，不是法律、法规及其司法解释，不属于非法经营罪所要求的“国家规定”。而且上述规定并没有规定买卖虚拟货币属于非法经营。编者理解的非法经营，实际上保护的是“特许经营”，有非法经营，必有合法经营，区别只在于是否获得授权。但上述文件规定金融机构、支付机构不得开展相关业务，不得非法从事代币发行融资活动，并没有规定合法经营的渠道。因此，买卖虚拟货币，只是一种不受法律保护的经营行为，但并不是非法经营。

此外，本案还留下一个疑问：陈某持有如此多的他人银行卡，为什么不考虑妨害信用卡管理罪呢？可惜，判决书没有提到这个问题。

审理法院：深圳市宝安区人民法院

案号：（2020）粤0306刑初948号

案由：非法经营罪

裁判日期：2020年05月06日

合议庭成员：审判长王欣哲、人民陪审员蒋桂兰、人民陪审员伍素梅、书记员林倩、书记员石清涛（兼）

公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

被告人陈某，男，广东人。因涉嫌诈骗，于2019年7月25日被羁押，次日被刑事拘留，于2019年8月30日被逮捕。

深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2020〕838号起诉书指控被告人陈某犯诈骗罪，于2020年3月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员出庭支持公诉。被告人陈某及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控：2018年12月份起，被告人陈某伙同他人利用网络骗取他人钱财，并谎称炒卖比特币需要账户，以此为由收集陈文某等12人的55张银行卡账户用于收取赃款，共计骗取他人款项合计人民币75612元人民币，具体犯罪事实如下：

1、2019年4月，被害人王某经同事介绍加了一个微信昵称“犍中有为”的人（具体身份信息不详），该人谎称向其投资可以赚钱，王某信以为真，于2019年6月13日至14日共计被骗取人民币21000元，其中有人民币6000元转入“犍中有为”指定的名为“陈文某”的平安银行卡账户。

2、2019年3月11日，被害人胡某经人介绍加了微信昵称“天道酬勤”（具体身份信息不详）的人，该人谎称向其投资可以赚钱，胡某信以为真，于同年4月9日至5月22日期间先后转账443980.42元人民币，其中有一笔69612元人民币的款项在2019年4月10日转入该人指定的名为“陈文某”的广发银行卡。

据此，公诉机关以被告人陈某犯诈骗罪诉至本院，建议对其判处有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金，请求依法判处。

被告人陈某否认控罪，辩称自己只是在平台上进行“泰达币”买卖，自己不认识“犍中有为”、“天道酬勤”，也没有联系过他人投资，都是系统派单的。自己愿意把收取的两被害人的钱退给他们，但是自己不是诈骗，有买入卖出订单的截图证明。

其辩护人认为：1、被告人陈某没有诈骗主观故意，也没用客观实施诈骗行为，其与涉案平台其他工作人员没有犯意互通，不是共同犯罪；2、被告人陈某持有的信用卡都是亲友帮其办理的，因此，请求从轻处罚。

经审理查明：2018年12月份起，被告人陈某利用网络平台炒卖“泰达币”，并以此为由收集其亲友陈文某等12人的55张银行卡账户用于交易，现查明金额合计人民币75612元，具体犯罪事实如下：

1、2019年4月，投资人王某经同事介绍加了一个微信昵称“犍中有为”的人（具体身份信息不详），该人向王某推荐在该平台投资可以赚钱，王某于2019年6月13日至14日向该平台转入人民币21000元，其中有人民币6000元转入被告人陈某实际操作的“陈文某”平安银行卡账户，由陈某操作进行“泰达币”交易。

2、2019年3月11日，投资人胡某经人介绍加了微信昵称“天道酬勤”的人（具体身份信息不详），该人向胡某推荐在该平台投资可以赚钱，胡某于2019年4月9日至5月22日期间先后向该平台转入人民币443980.42元，其中有一笔69612元人民币的款项在2019年4月10日转入被告人陈某实际操作的“陈文某”的广发银行卡，由陈某操作进行“泰达币”交易。

2019年7月25日，公安人员经侦查在深圳市宝安区西乡街道固戍延康路18号抓获被告人陈某，当场查获作案工具电脑3台、手机6部、银行卡46张、U盾49个、手机SIM卡5张。

案发后，被告人陈某家属代为归还胡某69612元，归还王某6000元。

上述事实，有经当庭质证之下列证据证明：

1.物证：作案工具电脑3台、手机6部、银行卡46张、U盾49个、手机SIM卡5张。

2.书证：到案经过、被告人的身份信息、扣押决定书、扣押清单、转账记录截图（两名被害人转账给被告人陈某的明细）、聊天记录截图、情况说明（证实被告人陈某使用他人银行卡的帐户中42张为正常使用、10张销户、其中销户的5张被使用过）、被告人使用的55张银行卡帐户明细、手机页面截屏（被告人在平台操作“泰达币”买卖的交易记录及单号，被告人对帐户及冻结情况进行辨认）、谅解书、收条等。

3.证人证言：

（1）陈文某：证实开了4张银行卡给弟弟陈某，他说是炒比特币，自己没有参与，是否诈骗自己不清楚。

（2）胡某：2019年3月11日，一个微信号为“天道酬勤”介绍自己到VLSAPPAREL有限公司注册一个账号买卖期货，从2019年4月9日到5月22日之间，共计投资443980.42元，69612元是转给陈文某账户的，6月18日发现平台登录不了就报警了。

（3）王某：自己在网上被骗2.1万元，2019年4月有同事推了一个微信“犍中有为”，2019年5月他就让自己注册一个帐户，说可以赚钱，2019年6月13日自己转入5000元，“犍中有为”说玩一手要5500元，第二天自己又转了钱，6月14日晚上自己在他的引导下操作几次，赢了几千元。他说钱少，又让自己转钱，然后又转了1万元，充值几次玩了几手，后来不想玩了，发现不能提现，最后发现自己被骗了。

4.被告人陈某的供述与辩解：称银行卡都是让亲戚朋友帮忙办理的，只知道是用来炒币其他不清楚。2018年12月份开始用别人的银行卡炒币，在平台注册服务商，有客户购买货币，自己就接单，接单后可以看到客户的银行帐户和名字，自己转钱给客户，客户会释放数字币到自己的帐户用于销售，平台会派单给自己，收到订单和钱，然后会把数字币释放给客户。王某6月14日转了6000元，自己释放了6000元的订单，收款帐户是陈文某。2019年4月10日是否收到69612元不记得的，但是都会有记录。自己前后被冻结的资金有20多万，经常会有帐户会被冻结，可能有些会是不合法的钱，转到帐户就会被冻结。借用的卡来自于陈文某是其哥哥，还有几个人是同学、同事。

5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录，现场勘验笔录。

上述证据真实、合法，证据之间相互印证，足以认定。

本院认为，被告人陈某无视国家法律，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。

公诉机关指控被告人陈某犯诈骗罪，经查，被告人陈某辩称自己没有联系客户进行投资，自己替客户购买的“泰达币”都是平台派单，自己只是代替客户进行操作，投资人王某、胡某亦可证实其二人是通过该平台进行资金注入，而非转给个人账户，此外，现有证据可以显示被告人陈某在该平台进行“泰达币”交易，涉案金额王某的6000元、胡某的69612元亦均有对应的交易凭证，而非直接被被告人陈某转出进行非法占有。因此，本案现有证据不足以证实被告人陈某有诈骗的主观意图和客观行为，不足以认定被告人陈某构成诈骗罪。被告人陈某利用未经国家主管部门审核批准的网站平台进行“泰达币”交易，情节严重，其行为应构成非法经营罪。公诉机关指控罪名不准确，本院予以更正，相关量刑建议亦一并予以调整。

鉴于被告人陈某归案后如实供述犯罪事实，有一定的悔罪表现，且已经将其所获款项归还胡某、王某，可以酌情从轻处罚。辩护人的相关意见予以采纳。

综上所述，根据被告人陈某的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：

一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日起至2020年5月24日。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。

二、缴获的作案工具电脑3台、手机6部、银行卡46张、U盾49个、手机SIM卡5张，均予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。