【最高院案例】施工单位提交了一个工程的两份《中标通知书》

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：贵港市东海房地产开发有限公司

一审第三人、反诉被告，二审被上诉人：杨立贵

关于如何认定涉案两份合同的效力及双方当事人实际履行的是哪一份合同。

《中华人民共和国招标投标法》第三条第三款规定：“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第四项规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房。”本案中，涉案工程项目为东海公司自行开发建设的住宅楼项目，总投资额在3000万元人民币以上，属于必须进行招标的项目。

广西二建提交了《投标邀请书》《邀请招标文件》《邀请招标文件补疑》《中标通知书》,拟证明涉案工程项目实际履行了招投标程序。广西二建提交的《中标通知书》有两份，第一份落款时间为2012年11月20日，第二份落款时间为2012年12月1日。广西二建在一审中亦提交了上述两份《中标通知书》。广西二建对为何存在两份不同的《中标通知书》未作出合理解释，本院对两份《中标通知书》的真实性无法认定。广西二建向本院提交的《邀请招标投标文件（商务标副本）》上的落款时间为2012年11月26日，而一份《中标通知书》的落款时间早于《邀请招标投标文件（商务标副本）》的落款时间，不符合《中华人民共和国招标投标法》的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据本案证据不能认定涉案工程项目经过合法招标投标程序后实际中标，《建设工程施工合同》《建设工程施工承包合同》均应认定无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条款适用的前提是备案的中标合同合法有效。本案中，《建设工程施工合同》虽为备案合同，但因其违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项而无效，故不能当然以该合同为结算工程价款的依据，且东海公司向广西二建支付工程进度款的时间亦不能与该合同一一对应。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在双方当事人签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工承包合同》均无效，但涉案工程项目已于2015年11月17日竣工验收的情况下，应以当事人实际履行的合同为结算工程价款的依据。根据本院上述对《进度款报审表》的效力、建筑总面积以及合同单价的认定，本案的证据足以证明当事人实际履行的是《建设工程施工承包合同》。虽然杨立贵于一审期间提交的《建设工程施工承包合同》上未注明签订日期，但二审判决考虑到《建设工程施工承包合同》系双方当事人真实履行的合同，该合同约定的结算条款更符合当事人的意思表示，故认定涉案工程款参照该合同约定结算并无不当。