一、关于第一条合同解释的细化规则
（一）征求意见稿原文
第一条【合同解释的细化规则】人民法院依据民法典第一百四十二条第一款、第四百六十六条第一款规定对合同条款进行解释时，应当以常人在相同情况下理解的词句含义为基础，结合合同的相关条款、合同性质和目的、习惯以及诚信原则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款的效力的，人民法院应当选择有利于该条款有效的解释，但是依照法律、行政法规规定应当认定该条款无效的除外；属于无偿合同的，应当选择对债务人负担较轻的解释。有证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句含义的其他共同理解的，一方主张根据词句含义理解合同条款的，人民法院不予支持。（二）建议修改后的条文表述
第一条【合同解释的细化规则】人民法院综合审查案件事实，有证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句含义的其他共同理解的，一方主张根据词句含义理解合同条款的，不予支持。人民法院依据民法典第一百四十二条第一款、第四百六十六条第一款规定对合同条款进行解释时，应当以社会普通人或者某一地域、行业的理性人在相同情况下理解的词句含义为基础，结合合同的相关条款、合同性质和目的、习惯以及诚信原则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款的效力的，人民法院应当选择有利于条款有效的解释，但是依照法律、行政法规规定应当认定条款无效的除外；属于无偿合同的，应当选择对债务人负担较轻的解释；有证据证明合同是由一方主导起草的，应当选择有利于非主导合同起草一方的解释。（三）建议理由
司法解释本条规定，在对《民法典》第142条、第466条规定的民事法律行为以及合同解释的规范解释规则予以细化的同时，在制度创新方面具有两个明显的亮点：第一，在合同条款存在两种以上不同解释时，设置了两条解释规则，一是根据市场经济鼓励交易的原则，人民法院应当进行有利于合同条款有效的解释，二是在无偿合同的场合，从公平原则出发，应当进行对只承担义务不享有相应权利的债务人负担较轻的解释，有利于弘扬无私助人的社会主义核心价值观。第二，司法解释在一定程度上合理吸收了大陆法系中关于意思表示解释规则中的“错误所指不影响效力”原则，强调如果有证据表明合同条款的词句或者文义背离当事人双方一致的实际理解时，应当以当事人双方一致的实际理解确定合同条款的真实含义，不仅体现了充分尊重私法自治这一合同的实质特征，更是进一步扩大开放、融入国际经济循环的国家战略要求，可以更好地鼓励商事交易与国际经贸规则接轨。在传统大陆法国家，合同解释或者意思表示解释，通常有主观主义、客观主义以及兼采主观主义和客观主义等方式。《法国民法典》采取的是以主观主义（意思主义）为主、以客观主义（表示主义）为辅的方式。1《德国民法典》规定了两条一般解释规则，第133条是关于意思表示解释规则，即意思表示的解释，必须探求真意，而不得拘泥于词句的字面意义；第157条是关于合同解释的规则，即合同必须以诚实信用所要求的方式，同时照顾交易习惯，予以解释。根据德国学者的观点，上述两个条文并不存在实质差别，因为合同通常是由两项意思表示组成。2 基于是否需要保护交易相对人的信赖利益，大陆法国家的法学理论研究中，是以待解释的意思表示是否需要受领作为解释意思表示的标准，3 即区分为有相对人的意思表示和无相对人的意思表示。该种解释标准亦为我国《民法典》第142条立法所吸收。从意思表示解释的法律逻辑看，合同作为一种法律行为，其本质是当事人双方（或者多方）真实意思一致的体现，我国《民法典》第143条、第146条亦从正反两个方面对此予以明确，意在强调意思表示真实是决定民事法律行为有效的核心要素之一。从法律逻辑上看，对合同条款含义的解释，区分当事人实际一致理解和当事人真实意思的规范解释。首先，对合同条款的解释，应当确定当事人双方真实的意思表示，即当事人希望意思表示应当具备的含义，在合同词句的含义背离了当事人一致的实际理解时，应当以合同当事人实际上的共同理解确定合同条款的含义，而不是以合同词句的通常含义为准。对于该种情形，德国民法学者维尔纳•弗卢梅甚至认为“即使基于当事人的实际理解所制定的规则有违诚实信用，且当事人本应制定其他符合诚实信用的规则，人们也不能基于第157条的规定对法律行为进行违背实施法律行为当事人实际一致理解的‘解释’。除非法律行为规则因违反善良风俗或者法律禁止性规定而无效。在任何情况下，对法律行为予以解释的人都不能成为法律行为的主宰者，他不能以自己所确定的法律行为为当事人本应制定的规则来取代当事人基于私法自治所实际制定的规则”。4 德国民法学理中形成了“错误所指不影响效力”原则，即司法解释学与学界均明确认为在能够确定当事人实际理解时，应当以该种实际一致理解决定意思表示效力的内容，而无须考虑表示的文义。对于指向特定相对人的表示，双方当事人一致的原意优先于被双方客观理解、可归责于表意人的含义。5 我国司法实践中判例亦有相关支持观点，对合同条款的解释应遵循意思自治原则。在签约双方对合同条款作一致解释，无任何一方主张显失公平或重大误解，且相关约定不损害国家、集体、第三人利益的情况下，不应对合同条款作有别于签约双方真实意思之解释。6 其次，仅从法律逻辑上讲，只有在无法确定当事人实际一致理解时，才需要运用具有客观诠释特征的规范解释规则，7 对合同条款词句的含义按照通常理解进行一般解释，即按照《民法典》第142条、第466条规定的规范解释规则予以解释，并将该种规范解释的含义作为当事人的真实意思。最后，根据上述合同解释的逻辑关系，建议将本条第3款调整为第1款，人民法院首先应当综合案件事实，考察合同当事人对合同条款是否有实际一致的共同理解，如果有证据表明合同文义背离当事人实际一致理解时，应当以当事人实际的共同理解来确定合同条款的含义。只有在无法确定当事人实际一致理解时，再运用规范解释规则进行解释，如此安排，似乎更符合法律逻辑。2. 对合同条款词句含义理解的标准
在规范解释的场合，对合同条款含义的解释，首先应当按照合同所使用的词句进行解释，即学理中所称的文义解释，这也是比较法上关于合同解释的通行做法。合同条款所使用的词句，是由表意人与相对人双方协商一致形成的合同条款，合同条款的解释属于有相对人的意思表示解释，涉及对合同相对人信赖利益的保护，因此绝不能抛开词句对意思表示进行完全的主观解释。8 完全的主观解释，无法顾及当事人按照通常标准“客观”（表示主义）上形成的合意。通说认为，对词句的解释应当按照一个合理的人或者普通人通常理解进行，而不能按照表意人或者相对人各自不同的实际理解进行解释。在当事人关于意思表示的内容发生争议时，且无证据表明当事人双方达成一致的实际理解时，法官应当考虑一个普通人在此情况下对有争议的意思表示用语所能理解的含义，以此作为解释意思表示的标准。一个普通的人，既可能是社会中一般的人，也可能是在一定地域、行业中从事某种特殊交易的人。如果意思表示当事人本身是后一种类型的人，则法官应当按照在该地域、行业中从事该种特殊交易的合理的人的标准来理解词句的含义。9因此，建议本条第1款中对于“常人”的概念予以区分，增加关于特定地域、特定行业理性人的理解标准。3. 不利于主导合同起草一方的解释
《民法典》第498条规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。但是，如果当事人双方订立的合同系在一方的主导下起草的，同时又无法认定为属于一方提供的格式条款时，对合同条款有两种以上的理解的，应当比照《民法典》第498条规定的精神，作出不利于主导合同起草一方的解释。二、关于第二条交易习惯的认定
（一）征求意见稿原文
第二条【交易习惯的认定】下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的，人民法院可以认定为“交易习惯”：（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。（二）建议修改后的条文表述
第二条【交易习惯的认定】下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，不违背诚实信用原则与公平原则的，人民法院可以认定为“交易习惯”：（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的做法。对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任；当事人未举证证明的，人民法院也可以主动选择适用交易习惯对合同条款进行解释。（三）建议的理由
本条是关于“交易习惯”认定的细化规则，对于统一司法裁判尺度具有重要意义。1. 交易习惯应当符合诚实信用原则以及公平原则
在具体交易实践中，处于强势地位一方当事人，可能会将有利于自己的商业安排在交易实践中作为商业交易模式使用，尤其是在具有强势地位的商事主体与普通消费者之间的交易中，比如，在汽车销售纠纷中，买卖双方对汽车免费保养的期限约定不明，汽车销售商（4S店）主张应当按照汽车行业交易习惯，即汽车厂家在销售汽车时要求4S店须提前做系统出库，故此应当按照行业交易习惯从系统记录的出库时间开始计算免费保养期间，但出库时间的提前导致消费者按照实际提车时间计算的免费保养期间变短。该种行业“交易习惯”明显违反诚信原则或者公平原则，该种交易习惯即使消费者在订立合同时系属明知，亦不得作为合同条款解释的参照标准，在无法以违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗为依据不予认定时，可以参照诚信原则予以规制。最高法院在（2019）最高法民再245号一案中亦明确该种表面上可能构成交易习惯的商业模式违反公平原则，“若按合同约定的权利义务关系处理，则在消费者对合同解除无过错的情况下，仍要求其对剩余贷款承担还款责任，明显不合理地加重了其负担，各方权利义务失衡，有违公平原则。必须充分考虑商品房按揭贷款商业模式下各合同之间的密切联系和各方权利义务关系的平衡问题，避免因强调单个合同的相对性而造成三方权利义务的失衡。” 在比较法意义上，通常在交易习惯中亦排除所谓的“恶习”，强调对交易习惯的认定须符合诚实信用原则。10故此，在认定是否构成交易习惯时，除了具备合法性的要求外，建议增加符合诚信原则及公平原则的标准，引导合同当事人形成符合公平原则和诚信原则的交易习惯，有利于构建和维护公平和诚信的交易秩序。2. 关于“交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的做法”是否需要“交易对方订立合同时所知道或者应当知道”的问题
关于适用交易行为地或者某一领域、某一行业通常采用的做法作为交易习惯进行合同条款解释时，是否应当具备表意人或者相对人在订立合同时“知道或者应当知道”这一要素，学理研究中主要存在三种争议观点，一种观点认为，运用交易习惯解释合同条款，必须当事人双方均知悉交易习惯时，才可以参照该交易习惯。11 第二种观点认为，习惯既不违反强行规定亦不违反任意法规者，当事人纵不知其习惯之存在，其习惯对于表示之内容亦有决定之效力，盖此时社会一般可期待其表示应依习惯为之也。然按其情形，可认为当事人有不依习惯之意思，或其习惯非于两当事人之职业阶级等关系为普遍时，自应除外。12 第三种观点认为，人们当下已经承认，交易习惯可以“自动”适用于表示的规范解释，也即，无论表意人或者表示受领人是否明知或者应当知道交易习惯的存在，它都可以适用。13参考上述学理研究的成果，建议将“并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道”的表述删除，主要理由有两点：一是根据《民法典》第142条及第466条的规定，如果当事人将争议诉诸法院，在当事人对合同条款的含义各有理解发生争议时，法官应当主动适用《民法典》前述条文规定的规范解释规制进行解释，包括主动适用符合合法性、诚信原则以及公平原则的交易习惯进行解释，并不以当事人是否同意为前提条件，即使当事人在缔约时不知道该交易习惯的存在，只要依据该交易习惯确定的合同条款含义符合诚信原则以及公平原则，法院亦可参照该交易习惯进行规范解释。二是从实践观察的角度看，通过比对最高法院关于合同解释的80余个判例，法院在适用交易习惯进行规范解释时，并无对交易相对方在缔约时是否知道交易习惯进行审查的情形。同时，在司法实践中，按照“谁主张谁举证”的民事诉讼基本原则，主张按照交易习惯的认定合同条款真实意思的当事人负有举证交易对方知道双方之间的交易符合该领域或者该行业通常做法的义务，该种举证义务负担过重。本条第1款第（一）项“当事人之间在交易活动中经常使用的惯常做法；”的表述中，“经常使用”与“惯常做法”存在语义重复，建议修改为：当事人之间在交易活动中的惯常做法。4. 当事人无法举证证明交易习惯的情形
司法实践中，对于刚进入某一行业经营者，尤其中小微企业，如果双方之间发生争议，可能出现无法举证证明交易习惯的情形。对于该种情形，法院是否可以主动适用交易习惯进行规范解释。根据最高院在民法典理解与适用中观点，运用交易习惯填补意思表示漏洞，对各种交易习惯的存在以及内容应当由当事人双方举证证明。在当事人未举证证明交易习惯的情况下，法官或者仲裁员也可以根据自己对交易习惯的理解选择某种交易习惯来填补意思表示的漏洞。14 法工委民法典释义中亦持有相同的观点，在运用习惯进行解释时，双方当事人应当对于运用的习惯是否存在及其内容进行举证证明，在当事人未举证的情况下，人民法院也可以主动适用习惯进行解释。15故此，建议在本条第2款增加“当事人未举证证明的，人民法院也可以主动选择适用交易习惯对合同条款进行解释。”三、第三条关于合同成立与合同内容
（一）征求意见稿原文
第三条【合同成立与合同内容】当事人就合同主体、标的及其数量达成合意的，人民法院应当认定合同成立。但是，有下列情形之一的除外：（一）当事人未就价款或者报酬进行协商，人民法院依照民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定亦无法确定；（二）在订立合同的过程中，当事人一方就质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等对当事人权利义务有实质性影响的内容作出了意思表示，但未与对方达成一致，或者双方明确约定须就该内容协商一致合同才能成立，但事后无法达成合意；（三）法律另有规定或者当事人对合同成立条件另有其他约定。依据前款规定能够认定合同已经成立的，对于合同欠缺的内容，如当事人无法达成协议，人民法院应当依照民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定予以确定。当事人主张合同无效，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定处理。（二）修改建议后的条文表述
第三条【合同成立与合同内容】当事人就合同主体、标的及其数量达成合意的，人民法院应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人对合同成立条件另有其他约定的除外。依据前款规定能够认定合同已经成立的，对于合同欠缺的内容，如当事人无法达成协议，人民法院应当依照民法典第五百一十条、第五百一十一条、第一百四十二条等有关规定予以确定。当事人主张合同无效，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定处理。司法实践中，合同成立与否是确定当事人权利义务关系的前提，亦是判定当事人在合同纠纷中责任性质的关键。如果合同未成立，根据《九民会纪要》第32条的规定，鉴于原《合同法》第58条（《民法典》第157条）就合同无效或被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但是并未规定合同未成立的法律后果，考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任，故此，应当参照适用该条规定。在合同不成立时，当事人承担的通常是缔约过失责任，16 并不存在违约责任的适用空间，该观点在理论与实务中业已形成共识。本条在保留原《合同法司法解释（二）》第1条第1款规定的基础上，对于合同欠缺除了合同主体、标的以及数量条款以外的其他条款时，在其他条款当事人未致合意的情形下如何认定合同是否成立进行了规则细化，司法解释如此规定，倾向于合同成立须以当事人合意为基础。1. 关于本条第1款第（一）项的内容不宜单独规定为合同成立的例外情形
《民法典》立法对合同订立采取了要约承诺的方式，并且贯彻了合同成立需要当事人合意这一本质要求，第479条、483条、第488条的规定即为这一要求的体现。同时，《民法典》顺应现代市场经济鼓励交易的要求，一方面并未明确合同应当具备哪些条款才能成立，即并未规定合同成立应当具备的本质条款或者必要条款，仅仅提供了合同主要条款示范文本（第470条），并且合同编通则第四章规定了合同成立并生效后，条款欠缺以及条款内容约定不明时的补正规则；另一方面，对于以要约承诺方式订立合同的，如果承诺人就有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的对要约予以变更（第488条），属于实质性变更，意味着要约领受人就上述条款与要约人并未达成合意，此时合同因欠缺合意而不成立，要约领受人的意思表示仅为一种新的要约。首先，根据第488条的规定，能否认为合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等均为必要条款，欠缺上述条款的合同一概不成立？这一结论显然不成立。其次，我国民法学理研究中均以原《合同法司法解释（二）》第1条的规定为依据，认定只要合同中的“当事人、标的、数量”三项合同条款能够确定的，且法律未对合同成立作特别规定或者未对合同成立予以特别约定的，合同原则上已经成立。17 在民法理论上，合同内容可区分为必要之点与非必要之点，必要之点是指合同所不可缺的元素（要素）。原则上当事人的名称或者姓名、标的和数量，被作为了合同的必要之点。18 比较法研究中，德国学者认为，当事人对哪些事项必须达成合意，产生于合同的类型以及当事人的意思。以法律为各类具体合同做出了不同规定为限，合同的类型[对合意的范围]具有重要性。法律不可能对所有事项进行一般规定，当事人必须就所谓的行为要素自行达成合意，如在买卖合同中，买卖标的物和价格是行为的要素。19
鉴于有偿合同尤其是买卖合同欠缺价款或者报酬条款，通常认为合同内容不确定或者根本无法实际履行，故此，理论与实务中往往将其视为买卖合同必要条款，买卖合同中标的物及价款、雇佣合同中的劳务及报酬为合同不可缺的要素。20 在买卖合同中，有关商品和价格的规定属于本质条款。21《合同法司法解释（二）》第1条是针对买卖合同应当具备的主要条款所做出的规定，并不适用于所有的合同，例如，在劳务合同中，并不以数量作为必要条款，因此，合同的性质不同，其必要条款也存在差别，不可一概而论。22最后，原《合同法司法解释（二）》第1条关于合同必要条款的规定，意在综合所有合同类型的基础上对合同必要条款予以一般性规定，尽管在逻辑上难以概况所有类型的合同，但从司法实践中鼓励交易的实际效果看，其具有的积极意义不言而喻，并且从稳定裁判尺度的角度，新的司法解释予以承继，亦是值得肯定的选择。但是，在具体规则设计时，应当看到其在逻辑上天然具有的不周延性，无法涵盖所有具体类型合同中的必要条款。首先，当事人未就合同价款或者报酬进行协商对合同成立的影响，我国民法典以及域外立法例中基本采取类似的规则，即在当事人无法达成协议时，允许按照合同解释规则予以补充解释，并以该种规范解释的含义确定合同内容。根据我国《民法典》第510条以及511条之规定，当事人就价款或者报酬没有约定或者约定不明确的，可以补充协议，在不能达成补充协议时，按照合同相关条款或者交易习惯确定。如果仍然无法确定，按照订立合同时履行地的市场价格或者按照政府定价或者指导价履行。此外，在价款或者报酬约定不明产生争议的场合，还可以借助《民法典》第142条第1款关于有相对人的意思表示解释规则进行规范解释。其次，从域外立法例来看，《德国民法典》第315条至319条规定了确定给付金额的规则，并要求给付的确定依公平裁量作出，在有失公平时，以法院判决为之。23《国际商事合同通则》第5.1.7条规定了合同未规定价格亦无如何确定价格的规定情形下的确定规则，即在没有相反表示的情况下，应视为当事人各方引用在合同订立时可比较的相关贸易中进行此类履行时一般所应收取的价格，或者，若无此价格，应为一个合理的价格。在该条的注释中，特别指出，在无法按照市场价格确定时，尤其是一些涉及独一无二或者至少是很特别的业务，在参照可比情况下的类似履行来确定价格是不可能时，应视当事人各方参照了一个合理的价格并在合理的水平上定价，有时，这种情况可能需以法庭或者仲裁庭的确认为准。24从司法实践中具体应用情况看，在现代市场经济背景下，任何产品或者服务都可以确定一个合理的价格，《民法典》第511条所指的市场价格，其本质上亦是指一种合理价格或者公平价格，即使是“独一无二”的业务，也可以按照成本加上一定合理利润的方式确定价款或者报酬。比如《国际商事合同通则》举示的一个例子就很有借鉴意义，A接到B的一个订单，要求尽快将一个包裹邮寄给在北极考察的某个探险队以供其急用，由于没有市场价格可以比较，此时应当合理地确定价格。25 再比如，当事人双方因对建设工程价款约定不明存在争议时，尤其是在转包或者违法分包的情形中，许多当事人之间甚至没有书面合同，司法实践中的通常做法是，在没有相关市场价格可以参照时，法院往往通过委托评估机构进行工程造价鉴定来确定结算价款或者折价补偿款，如果认为评估价格亦属于市场价格，在市场经济条件下，其实所有的商品均可通过评估方式确定一个合理价格或者公平价格。故此，在《民法典》第510条、第511条规定的补正规则下，应当不存在价款或者报酬最终无法确定的情形，该项规定中的“亦无法确定”的假设，是对“市场价格”这一概念予以形式化理解的一种假想。故此，借鉴域外立法例及司法实践中的成熟做法，即使按照我国《民法典》第511条的规则，在不存在以市场价格为参照对价款或者报酬予以补正时，法院可以依“公平裁量”规则或者参照一个合理价格予以确定，并非已经陷入山穷水尽的境地。（4）本条第1款第（一）项规定不宜作为合同成立的例外首先，司法解释征求意见稿本条第1款第（一）项规定的情形作为合同成立的例外，在逻辑上与第1条主文的规定存在一定矛盾冲突。第1条主文的规定，从鼓励交易的角度，将原《合同法司法解释（二）》第1条“一般应当认定合同成立”，修改为“应当认定合同成立”，即在当事人就合同主体、标的及其数量达成合意的，人民法院应当认定合同成立。如果因合同价款或者报酬“无法确定”，再回过头来否定合同的成立，似有逻辑矛盾的感觉。该项规定与本条第2款亦存在逻辑矛盾。在当事人就合同主体、标的以及数量形成合意时，如果有证据表明当事人未就价款或者报酬进行协商的真实意思，是对价款或者报酬先不进行协商而是留待日后再议，该种情形依据本条第1款主文的规则，人民法院应当认定合同成立。在合同履行过程中若当事人就价款或报酬不能达成一致，此时人民法院如果适用本条第2款的规则对合同内容进行补正，即使在没有市场价格可以参照的情形下亦不能否定合同的成立；如果适用本条第1款第（二）项的规则，则在没有市场价格可以参照的情形下，人民法院应当认定合同不成立。针对同一事实情形，可能面临适用两条在逻辑上相互矛盾规则的选择，不同的选择导致截然不同的法律后果，很容易造成司法实践中出现新的“同案不同判”情形。其次，如果认为价款或者报酬属于合同必要条款，从合乎逻辑的角度，可以在第1条主文中将“价款或者报酬”增加为合同必要条款。但是该种处理又会带来另一个问题，即在无偿合同以及赠与合同等场合，价款或者报酬又并非合同必要条款，欠缺该条款不影响合同成立。此外，鉴于构成具体合同的必要条款存在个性化差异，如果司法解释将买卖合同必要条款的“不合意”情形单独作为合同成立的例外情形，是否还应当将其他类型的合同必要条款“不合意”的情形逐一列举？再次，司法实践中可能存在当事人已经部分履行合同但仅就留待商议的价款或者报酬无法达成一致的情形，比如某种大宗商品价格短期内价格行情波动幅度剧烈，当事人约定双方先履行合同，合同价款留待未来一个月后再议，该种情形是否属于当事人未就价款或者报酬进行协商，极易在司法实践中产生争议。在该种情形下，域外司法实践中的主流观点认为，联邦最高法院正确的判决，在不完备的合同得到部分履行后，主张欠缺合意的行为违背诚实信用，即此时不允许当事人以未致合意为由主张否定合同效力。26《国际商事合同通则》中亦秉持同样的观点，其举例说明这一问题，尽管海运承运人与码头经营者之间就集装箱的使用费用没有确定，但双方立即履约的事实清楚表明，他们的意图是要订立一份有约束力的协议，法庭或者仲裁庭可以通过最终确定一个合理价款来填补欠缺的合同条款，27 而不能使合同重新回到不成立的状态。最后，如果在价款或者报酬“无法确定”时，法院仅出于担心其运用合理价格标准来最终确定价款或者报酬的做法可能会在某种程度上冲击私法自治原则，进而将当事人业已成立的合同重新判定为不成立。该种做法可能会带来其他问题，尤其是在合同获得部分履行但当事人仅就价款无法达成一致的情况下，在当事人双方均无解除合同或者使合同无效、不生效的意愿时，判定合同不成立纵然可以有化解合同僵局的效果，但此举不仅会使民法典鼓励交易的立法目的落空，反而可能损害当事人的意思自治；同时还可能导致当事人承担责任的性质由违约责任向缔约过失责任转换等一系列问题。诉讼作为解决纠纷的最后屏障，将合同归入不成立的做法，可能会背离以促进交易为前提进行司法救济的价值目标。故此，在价款或者报酬可以通过《民法典》规定的补正规则予以确定的情形下，仅仅将作为有偿合同（主要是买卖合同）必要条款的价款或者报酬的“不合意”作为合同成立的例外情形，似乎并非最优的解决方案，建议将该项内容不做规定。2. 关于“在订立合同的过程中，当事人一方就质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等对当事人权利义务有实质性影响的内容作出了意思表示，但未与对方达成一致”的内容，是否可以作为合同成立的例外情形（1）对当事人权利义务有实质性影响的条款是否均属影响合同成立的必要条款首先，本条第1款主文规定的基本逻辑是，当事人双方未就合同必要条款达成合意的，合同原则上不成立。在本条第1款明确合同主体、标的以及数量作为合同必要条款的情形下，该项又同时规定当事人双方在合同订立过程中未就“质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法”等达成一致，合同未成立。由此带来的问题是，是否意味着上述条款均属于合同必要条款？或者说对当事人权利义务有实质性影响的条款是否与合同必要条款是否为同一含义？如果认为上述内容均属于合同必要条款，从逻辑上讲，应当在第1款主文中直接规定，否则该项规定与主文规定存在明显的逻辑矛盾。其次，依照学理通说，至少有关标的质量、合同履行期限以及地点、违约责任、争议解决方法等条款并非合同成立的必要条款，在合同成立后的履行过程中，关于质量、履行期限及地点等内容的欠缺或者约定不明，均可通过《民法典》第510条、第511条以及第142条规定的方式填补合同漏洞。28尤其是违约责任欠缺时，即使当事人双方发生争议并且无法达成一致，亦可直接依据《民法典》第577条的规定进行处理，并不会影响合同的成立。最后，按照学理以及实务中业已形成的共识，只有当事人对合同必要条款未形成合意时，合同始不成立。故此，从逻辑上讲，如若合同相关内容不属于影响合同成立的必要条款，即使相关条款对当事人权利义务具有实质性影响，但该类条款的欠缺可以在合同履行过程中通过合同补正规则予以补正的，不宜以当事人在合同磋商过程中针对该类条款未达成一致为由来否定合同成立。（2）不以当事人在合同磋商过程中部分条款未达成合意留待日后商议为由否定合同成立，是市场经济体系中的通常做法
鉴于在商业谈判磋商中，当事人可能因考虑不周全或者因市场行情不明朗等原因，合同中可能会特意留下待定条款留待日后再行协商，此种做法在商事领域中并不鲜见。故此，为了解决上述做法对合同效力的影响，《国际商事合同通则》第2.1.14条（1）规定，如果当事人在各方意在订立一项合同，但却有意将一项条款留待进一步谈判商定或由第三人确定，则这一事实并不妨碍合同的成立。在该规则的注释中，则进一步明确如果当事人就该交易的主要条款（必要条款）达成一致，合同将仍然视为成立，空缺条款可以予以补充。29 该观点在法工委民法典释义中亦有体现。30从司法实践的具体情形来看，如果当事人在合同订立过程中就质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式未达成一致，即如果一方当事人坚持合同的订立以对特定事项或者所有事项达成协议为条件,则在这些事项未达成协议前，当事人通常不会签订合同；从司法实践判例中的具体纠纷看，在上述情形下合同不成立的情形也极为少见。留待进一步商定的条款，如果事后发生争议不能达成一致，则完全可按照民法典第142条、第510条、第511条确定的规则进行处理。如此一来，既可以保障民法典整体逻辑的一致性，亦可防止引发新的裁判尺度不统一的情形。本条第1款第（二）中关于“双方明确约定须就该内容协商一致合同才能成立，但事后无法达成合意”的内容，属于“当事人对合同成立条件另有其他约定”的情形，建议二者合并。故此，为了避免对合同成立与否的认定增加不必要的难度，确保裁判尺度的统一和稳定，建议将本条第1款第（二）项的内容不作规定。（一）征求意见稿原文
第五条【缔约过失的赔偿范围】当事人一方在订立合同的过程中实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，对方请求赔偿其为订立合同或者准备履行合同所支出的合理费用等损失的，人民法院应予支持。对方当事人也有过错的，由双方当事人按照过错程度分担损失。当事人一方假借订立合同，恶意进行磋商，或者实施其他严重违背诚信原则的行为，对方请求赔偿其因丧失其他缔约机会而造成的损失的，人民法院依法予以支持，但是应当扣除其为取得该机会所应支出的合理费用。当事人主张前款所称“因丧失其他缔约机会而造成的损失”的，应当对其他缔约机会的现实可能性以及损失的大小承担举证责任。（二）修改建议后的条文表述
第五条【缔约过失的赔偿范围】当事人一方在订立合同的过程中实施违背诚信原则的行为导致合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的，对方请求赔偿其为订立合同或者准备履行合同所支出的合理费用以及其因丧失其他缔约机会而造成的损失，人民法院应予支持，但不得超过合同成立并得到履行后所获得的利益。对方当事人也有过错的，由双方当事人按照过错程度分担损失。当事人主张前款所称“因丧失其他缔约机会而造成的损失”的，应当扣除其为取得该机会所应支出的合理费用，并对其他缔约机会的现实可能性以及损失的大小承担举证责任。（三）建议理由
《民法典》第500条规定了当事人在合同订立过程中因违反诚信原则应当承担缔约过失责任，但对缔约过失责任的赔偿范围及具体构成，司法实践中存在一定的争议。为了统一裁判标准，司法解释本条结合缔约过失责任的类型，对缔约过失损害赔偿范围予以明确。1.“当事人一方在订立合同的过程中实施违背诚信原则的行为”并未影响合同成立并生效的情形尽管当事人在合同订立过程中存在违反先合同义务的行为，但如果该行为并未影响合同成立，由此造成的损失，按照《民法典》确立的完全赔偿原则，应当被合同成立后的违约责任赔偿所覆盖，此时并不存在单独的缔约过失损害赔偿。通说认为，只有当事人在合同订立过程中违反诚信原则的行为导致合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的后果时，才是缔约过失赔偿责任发挥作用的领域。此外，“当事人实施违背诚信原则的行为”的表述，已经表明该当事人存在过错，无需单独表明其行为的“过错”特征。故此，建议将本条第1句表述为“当事人一方在订立合同的过程中实施违背诚信原则的行为导致合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的”。关于缔约过失责任的赔偿范围，理论与实务界存在两种主要观点。该种观点认为，在缔约过失责任中，应当以信赖利益为赔偿的基本范围，这与违约责任应当救济违约方的履行利益不同。信赖利益损失限于直接损失，即因信赖合同成立和生效所支出的各种费用，具体包括：一是因信赖对方要约有效而与对方联系、实地考察以及检查标的物发生的各种费用；二是因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作支出的合理费用；三是为支出上述费用失去的利息。一般认为，信赖利益赔偿以不超过履行利益为限。31最高法院民法典理解与适用中亦持该种观点，对于缔约过失责任不应超过合同履行利益的解读应当进一步明确：①信赖利益损失限于直接损失。②不能参照合同约定来确定信赖利益的范围。③信赖利益不得超过履行利益。④信赖利益损失属于财产损失，不包括人身损害和精神损害。32（2）缔约过失应当赔偿的信赖利益包括直接损失和交易机会损失法工委民法典释义中的观点认为，缔约过失责任的赔偿范围以受损害的当事人的信赖利益的损失为限，包括直接利益的减少，如谈判中发生的费用，还包括受损害的当事人因此失去与第三人订立合同机会的损失。具体的损失数额根据案件实际情况进行计算，但不得超过合同履行利益即合同成立并得到履行后所获得的利益。33 尽管有学者认为，在违反保护义务的情形中，维持利益可能远超履行契约所生的利益，从而不发生以履行利益为界限的问题。34 但鉴于违反保护义务所致的损害赔偿，在我国立法以及理论研究均将其归入侵权责任。消极侵权行为，是指以不作为的方式实施的侵权行为。《民法典》侵权责任编第1198条规定的违反安全保障义务损害责任就是典型的消极侵权行为。35从域外立法例看，德国学者认为，缔约过失造成的财产损害，包括当事人磋商合同支出费用，也包括一方当事人由于信赖合同磋商会取得成功而没有订立另外一项能带来利益的合同所造成的损失。36 一方负有的赔偿义务是消极利益，并以积极利益的数额为限。37《国际商事合同通则》第2.1.15条注释中认为，一方当事人对于恶意谈判所应当承担责任以给对方造成的损失为限，责任方应当负担谈判中发生的费用，还要对对方因此失去与第三人订立合同的机会进行赔偿。38故此，司法解释本条将缔约过失责任应当赔偿的信赖利益损失界定为直接损失和丧失交易机会损失的做法，与国际上较为成熟的规则相衔接，符合我国经济进一步扩大对外开放的战略要求。3. 是否应当将“严重违反诚信原则”作为赔偿交易机会损失的适用条件首先，承担缔约过失责任的依据是违反先合同义务的行为违背诚信原则，《民法典》第500条列举两种典型的承担缔约过失责任的情形，即恶意磋商和故意隐瞒与订立合同有关的重要情况或者提供虚假情况，均属于违反诚信原则的行为，在两种情形均导致合同未成立或者没有效力的情况下才会产生缔约过失责任（合同成立并生效产生的是违约责任），无论当事人是否严重违反诚信原则，在上述两种情形下均存在当事人丧失订立其他合同机会的可能性，因此，仅将恶意磋商或者其他严重违反诚信原则的情形作为赔偿交易机会损失的适用前提存在逻辑上的缺陷。其次，从域外立法例来看，并无关于严重违反诚信原则的行为才赔偿交易机会损失的做法，《国际商事合同通则》第2.1.15条仅是将恶意磋商作为承担缔约责任的情形，不存在与其他违反诚信原则行为相比是否属于严重违反诚信原则行为的问题。再次，司法解释本条将恶意磋商或者其他严重违反诚信原则的行为作为赔偿交易机会损失的适用条件，不仅存在逻辑上的缺陷，同时可能造成司法实践中认定何为“严重违反诚信原则行为”上产生较大的随意性，不利于裁判尺度的统一。最后，在缔约过失应当赔偿的信赖利益包含直接损失与交易机会损失业已形成共识的基础上，对于《民法典》第500条规定的违反诚信原则的行为导致合同未成立或者不发生效力的后果，存在过错的一方原则上应当赔偿对方交易机会损失，只是在具体案件中，应当考虑以其他交易机会实现的可能性来确定具体损失的数额，此为法官自由裁量的范围。此外，《民法典》第500条列举的情形，无论恶意磋商还是故意隐瞒与订立和有关的情况或者提供虚假情况，均属于合同订立过程中违反诚信原则的行为，似无分开表述之必要。故此，建议将本条第2款的内容与第1款进行合并。缔约过失责任下信赖利益的赔偿不能超过履行利益这一规则，理论与实务界大致成基本共识，尽管亦有观点认为当事人在订立合同的过程中违反保护义务给对方造成的损失，按照完全赔偿原则可能超过合同履行利益。但违反保护义务的责任，究竟属于侵权责任还是缔约过失责任，目前较为主流的观点应归入侵权法的范畴。根据《九民会纪要》第32条的规定，在合同不成立、被撤销、无效时，当事人承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。故此，建议在本条中增加信赖利益的赔偿以合同履行利益为限的规定。（一）征求意见稿原文
第六条【合同订立中的第三人责任】第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，受有损失的当事人请求第三人赔偿其实际损失的，人民法院依法予以支持。合同的订立基于对第三人的特别信赖或者依赖于第三人提供的知识、经验、信息等，第三人实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第三人依据前两款承担赔偿责任的范围，参照本解释第五条规定予以确定。当事人亦有违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力也有过错的，人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任,但是法律另有规定的除外。（二）建议修改后的条文表述
【方案一】
第六条【合同订立中的第三人责任】第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，受有损失的当事人请求第三人赔偿其实际损失的，人民法院依法予以支持。合同的订立基于对第三人的特别信赖或者依赖于第三人提供的知识、经验、信息等，第三人实施违背诚信原则的行为导致合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的，受有损失的当事人依据本解释第五条的规定请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第三人依据前两款规定承担赔偿责任的，当事人亦有过错的，人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任,但是法律另有规定的除外。【方案二】
第六条【合同订立中的第三人责任】第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。合同的订立基于对第三人的特别信赖或者依赖于第三人提供的知识、经验、信息等，第三人实施违背诚信原则的行为导致合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第三人依据前两款规定承担赔偿责任的范围，参照本解释第五条规定予以确定。当事人对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力亦有过错的，人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任,但是法律另有规定的除外。（三）建议理由
司法解释本条是关于在合同订立过程中第三人实施欺诈、胁迫等行为导致合同不成立时应当如何承担责任的规定，旨在弥补司法实践中对该问题的处理缺乏相应的依据的不足，对于统一裁判尺度具有重要意义。1. 关于第三人导致合同不成立责任性质
因第三人实施欺诈、胁迫或者因信赖第三人但因第三人实施违反诚信原则的行为，导致合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的后果或者因当事人无法撤销合同（相对人不知道或者不应当知道欺诈的情形）进而履行合同后产生损失，在此种情形中，遭受损失的当事人向有过错的第三人主张赔偿的，该赔偿责任的性质或者请求权基础到底是缔约过失责任、合同法上的责任还是侵权法上的责任，理论与实务中存有争议。其一，司法实践中有裁判观点认为，在第三人实施欺诈导致当事人因履行合同产生损失的情形中，应将第三人的赔偿责任归入侵权赔偿责任。比如，过桥资金提供方将自己款项出借给借款人，用于偿还借款人欠付银行的贷款。若银行向过桥资金提供方承诺在旧贷得到清偿后立即发放新的贷款给借款人，应认为过桥资金提供方是基于对银行的信赖与借款人订立借款合同并出借款项，若银行未能如约发放新款项给借款人导致过桥资金提供方的过桥资金无法收回的，银行应对过桥资金提供方的损失承担侵权赔偿责任。39《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第4条明确，对于会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任。其二，在当事人一方行使撤销权的场合，合同因被撤销自始不发生效力，最高法院权威观点将此种情形中的第三人赔偿责任界定为缔约过失责任。该观点认为，《民法典》虽然没有明确就第三人过失责任予以规定，但因《民法典》第149条、第150条明确规定受欺诈方或者受胁迫方有权撤销民事法律行为，这就意味着合同被撤销后，受有损失的合同当事人可以依据《民法典》第157条的规定向实施欺诈、胁迫的第三人主张缔约过失责任，从而间接地承认了第三人的缔约过失责任。40 但我国民法学者多有主张将第三人实施欺诈行为的情形归入侵权法领域。41其三，从域外立法例看，德国法中对于第三人实施违反诚信原则的行为导致缔约失败的赔偿责任，区分两种情形：一种情形是，第三人承担缔约过失责任。联邦最高法院认为，如果第三人因其具有特殊的专业知识、个人方面的可信度以及独特的影响合同履行的能力，因而显得特别令人信赖，则第三人就应当承担责任（缔约过失）。42 德国《新债法》第311条第3款规定：“具有241条第2款义务的债务关系，也可对自身不应成为合同当事人的人产生。此种债务关系特别是在下述情形产生:即第三人特别的为自己使用信赖、并因此显著影响合同磋商或订约。”如果第三人首先以自己的名义出现刚好援用自己的特别专业知识或只是提出民法以外的原因而承担代理人角色，则自己负责。43 上述情形中，通常是指参与合同磋商的第三人违反信息说明义务（不作为），并且合同相对人对该种情形是知晓的，故此，在表意人撤销合同时，其遭受的损失可以向实施违反诚信原则行为的第三人主张缔约过失赔偿责任，第三人的该种违反诚信原则的行为，类似于一种消极的欺诈。另一种情形是，对于第三人以积极方式实施欺诈、胁迫行为承担的赔偿责任，应当纳入第三人因侵权负有赔偿义务的范畴。44 在因第三人欺诈合同被撤销时，欺诈属于《德国民法典》第826条规定的“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害”的侵权行为，故依据此条，欺诈方应当向被欺诈方承担侵权法上的损害赔偿义务。因而当第三人实施欺诈行为时，无论合同是否撤销，合同当事人均可以要求第三人承担侵权责任。英美法中第三人欺诈按照侵权法规则处理，在“Pasley v. Freeman ”一案确立了第三人欺诈承担侵权损害赔偿责任的规则，之后，《美国侵权法重述 ( 第二次) 》 第 525 条将其吸收并加以规定。2. 第三人实施欺诈但合同无法撤销的情形不应纳入缔约过失的范畴首先，根据《民法典》第149条的规定，在第三人实施欺诈的情形中，只有相对人知道或者应当知道（因过失不知道）该欺诈行为的，受欺诈人才有权撤销合同。否则，受欺诈人不履行合同应当向相对人承担违约责任。其次，根据征求意见稿本条第1款表述的“第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的”情形，并未言及导致合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的这一前提，此时第三人承担的赔偿责任并非必然属于缔约过失赔偿责任。再次，在受欺诈人无法行使撤销权、合同已经成立并生效的情况下，其履行合同或者无法履行已经成立的合同导致的损失，通常并非仅为信赖利益损失，征求意见稿第5条规定的缔约过失责任赔偿范围，可能无法涵盖该种情形下受欺诈人因受欺诈造成的实际损失。比如，在二手车买卖的例子中，如果出卖人并不知道买受人系受第三人的欺诈订立合同并支付20万元购买了实际价值为15万元的二手车，此时买受人无权撤销合同，其因履行合同遭受的5万元的实际损失，只能向实施欺诈的第三人主张，对该5万元的实际损失赔偿应当基于侵权责任，并且此时合同有效并已得到履行，不属于缔约过失背景下的损失范畴。故此，在受欺诈人无法撤销合同时，其因履行合同造成的实际损失或者不履行合同承担的违约赔偿损失，无法纳入缔约过失情形中的信赖利益损失范围。最后，当事人双方订立合同过程中，如果受欺诈方本身亦存在过错的，此时产生的损失，不应由实施欺诈行为的第三人全部承担。受欺诈方与相对人在订立合同过程中，通常负有审慎注意义务，如果受欺诈方未尽到该种审慎义务，通常认为其亦存在过错。比如，受欺诈方因第三人实施欺诈购买存在质量瑕疵的二手汽车，受欺诈方是否应当负有查验二手汽车的出险记录以及对二手车基本状况的查验义务等，因其本身存在过错导致的损失应由其承担。如果本条第1款旨在将第三人实施欺诈、胁迫行为导致合同不成立纳入缔约过失责任，建议应当明确因第三人存在违反诚信行为，并且对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的有过错，进而与缔约过失责任适用的前提条件相一致。建议本条第1款修改为：第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同（表明因果关系），合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的（表明缔约过失责任的适用前提），受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。鉴于国际上较为通行立法模式，建议将第三人实施积极欺诈的责任归入侵权责任，即将本条第1款表述为：第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，受有损失的当事人请求第三人赔偿其实际损失的，人民法院依法予以支持。3. 在基于对第三人特别信赖或者依赖第三人知识、经验等的场合，因第三人违反诚信行为导致缔约失败的情形（本条第2款）在合同的订立基于对第三人的特别信赖或者依赖于第三人提供的知识、经验、信息等情形中，只有第三人实施违背诚信原则的行为造成的合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的后果时，第三人承担责任的形态才属于缔约过失责任的范畴。在合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的情形下，当事人“亦有违背诚信原则的行为”的表述表明其对上述后果亦有过错，无需重复表述。
