互联网时代下电子劳动合同的实操运用与风险防范

 引言 

 电子劳动合同的形式风险 

➨ 电子劳动合同应当以什么样的形式订立？

➨ 通过微信、短信、邮件甚至照片形式订立的电子劳动合同是否具有法律效力？ 

（一）风险解析

对于电子劳动合同的形式，实践中存在这样一种观点：只要是劳资双方以电子数据形式存在的意思表示都可以视为电子劳动合同。换言之，只要是劳资双方的意思表示，无论是微信、短信还是邮件都可以视为具有法律效力的电子劳动合同，而这一观点在以往的司法实践中也得到了司法机关的支持。例如在“广东省高级人民法院（2016）粤民申2180号民事裁定书”中，法院便认为：“电子邮件作为数据电文的一种形式，是《合同法》、《电子签名法》等现行法律法规认可的书面形式。劳动者陈某与公司的工作往来、业务交流均是通过电子邮件的形式进行，电子邮件是双方交流的基本形式，故双方通过电子邮件的形式订立劳动合同具有合理性。公司通过电子邮件发送给陈某的《雇佣合同》已具备了劳动合同的基本权利义务条款，具有可履行性，未约定劳动合同期限并不影响劳动合同的成立,而陈某亦通过电子邮件回复对合同内容予以确认。综合上述因素，陈某主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额理据不足，本院不予支持”。在“北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第13708号民事判决书”中，法院认为，“手机短信作为一种以手机及其应用软件为媒介和载体的用以表达个人意思的形式，属于书面形式。劳动者通过手机短信形式向用人单位发送辞职申请的方式属于《劳动合同法》第37条规定的情形。

由此可见，在之前的案例中邮件、短信等形式的劳资合意可以作为电子劳动合同的形式。那么在人社部和各地的电子劳动合同指引、规则出台后，这一观点是否同样适用呢？

对此，综观目前电子劳动合同的相关政策，无论是人社部还是各地的规则、指引均明确规定：“电子劳动合同，是指用人单位和劳动者经协商一致，以可视为书面形式的数据电文为载体，使用可靠的电子签名订立的劳动合同。”由此可以看出，当前政策对于电子劳动合同形式做了两点明确要求：

第一，为书面形式的数据电文为载体。所谓“可视为书面形式的数据电文”是指，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文。因此只有能够有形表现所载内容并且可以随时调取查用的短信、微信和邮件才有可能被视为电子劳动合同，而清晰度不够的电子照片或者存在乱码的影响内容表现的邮件文档则可能不会被认定为合法的电子劳动合同。

第二，“可靠的电子签名”。所谓“可靠的电子签名”，是指指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。并且需同时符合下列条件：1.电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；2.签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；3.签署后对电子签名的任何改动能够被发现；4.签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。由此可以看出，以往短信、邮件等形式的电子形式，如果没有用人单位和劳动者可靠的电子签名，将可能因为形式欠缺而不会被认定为有效的电子劳动合同。

那么可能会有人问，如果有可靠电子签名的短信、微信或者邮件是否可以认定为电子劳动合同呢？对此人社部和各地的政策作出了不同的规定：一方面，《人社指引》和《天津指引》均明确规定：“用人单位与劳动者订立电子劳动合同的，要通过电子劳动合同订立平台订立。”这也就意味着，电子劳动合同只有符合订立平台的形式要求，才会被认定为电子劳动合同。而短信、微信或邮件形式的电子劳动合同显然不符合订立平台的要求；而另一方面，《苏州规则》和《深圳规则》则并未对电子劳动合同需经过订立平台订立作出强制性要求。例如《深圳规则》第1条规定：“电子劳动合同，是指用人单位与劳动者经协商一致，通过电子劳动合同服务平台，或以其他符合法律规定的可视为书面形式的数据电文为载体，使用可靠的电子签名订立的劳动合同。”而《苏州规则》第3条也规定，“用人单位与劳动者订立电子劳动合同后，一方以其他合法有效形式提出变更、续订、中止、解除或者终止劳动合同的，另一方以对方未采用电子劳动合同系统为由主张无效的，不予支持”。由此可以看出，在苏州和深圳的政策下只要短信、邮件等电子数据的环境、内容符合法律的相关规定，且具有当事人可靠的电子签名，仍可能会被认定为有效的电子劳动合同。

（二）风险防范提示

用人单位和劳动者在实际运用电子劳动合同时，为有效防范出现电子劳动合同因为形式不合规而出现效力瑕疵的风险，应重点注意目前我国有效合规的电子劳动合同在形式上的应该具备以下两种要素：

第一，必备要素：1. 以书面形式的数据电文为载体；2.使用可靠的电子签名，并附带可信时间戳。

第二，非必备要素：1. 苏州、深圳以外地区，电子劳动合同必须符合订立平台提供的相应形式；2.苏州、深圳地区，用人单位和劳动者可以使用符合法律规定的其他电子数据形式。

 电子劳动合同的意思表示风险 

➨ 如果在非本人意愿、无意识操作失误、网络故障甚至黑客攻击的情况下，在外观上完成了订立、变更、解除、终止电子劳动合同的行为，是否具有法律效力？

（一）风险解析

由于电子劳动合同的订立、变更、解除、终止与纸质劳动合同的人工操作不同，电子劳动合同的操作需依赖于电子外部设备的辅助以及网络电子数据的传输。而电子设备和网络电子数据的传输，在理论上都存在设备故障、操作员操作失误、无意识操作甚至被黑客攻击恶意破坏的情况。那么如果在这种情况下，行为外观上完成了电子劳动合同的订立、变更、解除、终止，此时是否发生相应的法律效力？这是电子劳动合同运用过程中必然面临的问题。对此我们认为电子劳动合同的本质依然是合同，而合同的订立、变更、解除、终止是双方意思合意的结果，电子劳动合同的订立、变更、解除、终止自然也依赖于合同主体的意思表示行为。根据《民法典》第143条规定，只有“意思表示真实”的民事法律行为才具有法律效力。据此一般而言当行为人的意思表示不真实时，其作出的意思表示行为应当不具有法律效力。但也并未所有的“非真实意思表示行为”均不发生法律效力，意思表示的归责理论同时认为，“当行为可归责于行为人时，尽管缺乏行为意思表示，依然可以将缺乏行为意思的表示认为有效的意思表示，从而保护善意相对人的信赖利益”[2]。

对于电子劳动合同而言，由于电子劳动合同的订立、变更、解除、终止虽然是劳资双方协商一致的结果，但从劳动合同数据的形成、传输、储存以及设备和系统的控制、管理上而言，在电子劳动合同的订立过程中用人单位相较于劳动者都具有更为强的控制优势和风险控制承担能力。因此依据意思表示归责理论中的风险负担原则和控制原则，如果因为用人单位的工作人员无意识的点击了操作系统或者由于系统故障，在外观上完成了电子劳动合同订立、变更、解除、终止的行为。此时虽然用人单位可能并非真实的意思表示，但出于保护弱势一方劳动者信赖利益的考量。该意思表示行为依然可以归责为用人单位，原则上认可其行为的法律效力，除非用人单位能够及时通知劳动者一方，并提供相反证据证明行为并非其真实意思表示。如果其行为给劳动者带来利益损害，用人单位应当予以相应赔偿。但如果因为劳动者一方的操作失误或设备故障，在外观上完成了电子劳动合同订立、变更、解除、终止的行为。基于过错责任原则，原则上不认可其行为的效力，除非劳动者存在故意或者重大过失，未及时通知用人单位并提供证据证明该行为并非其真实意思表示。如果劳动者的行为给用人单位带来利益损害，劳动者一方应当承担相应的损害赔偿责任。对此《深圳规则》的19条作出了相应的规定：“当事人承认电子劳动合同签署过程中用于验证身份的手机号码、数字证书等为电子签名人的信息，但否认签约过程系电子签名人操作的，应当就相应登录或验证方式脱离电子签名人掌握的事实进行举证”。

但需要注意的是，在劳动者主张意思表示不真实时的举证责任上，部分地方的政策作出了特别的规定。例如《深圳规则》第13条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供相应的电子数据作为证据。与争议事项有关的电子数据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位无正当理由拒不提供的，应承担不利后果。”《苏州规则》第9条规定，“劳动者主张电子签名无效的，由用人单位承担举证责任”。对此用人单位需要特别注意，在实际操作中做好证据留存工作，这一点在后续的举证风险中也会详细探讨。

除此之外，还存在一种特殊情况，即如果因为第三方电子劳动合同订立平台原因，导致电子劳动合同的一方做出非真实意思表示的订立、变更、解除、终止行为。此时劳动合同的效力如何？

对此我们认为，由于实践中往往是用人单位委托第三方电子劳动合同订立平台与用人单位进行合同的订立、变更、解除、终止等行为，相对于劳动者而言，用人单位和第三方订立平台在劳动合同的控制上具有一致性。因此基于上述风险原则和控制原则，如果因为第三方电子平台的原因，导致合同双方在外观上完成了非真实意思表示的电子劳动合同订立、变更、解除、终止的行为。此时出于保护弱势一方劳动者信赖利益的考量。该意思表示行为依然可以归责为用人单位，原则上认可其行为的法律效力，除非用人单位能够及时通知劳动者一方，并提供相反证据证明行为并非其真实意思表示。如果其行为给劳动者带来利益损害，用人单位应当予以相应赔偿。对此《深圳规则》第22条作出了明确的规定：“因服务平台提供的电子劳动合同订立和管理、传递、存储、调取等服务不当给劳动者造成损害的，由用人单位依法承担相应的法律责任。”

（二）风险防范提示

TIP1: 用人单位应当在电子劳动合同的订立、变更、解除、终止等行为时，为自身和劳动者均设置不同时间段的多次确认程序和复核程序，以防止自身或对方非真实意思表示的风险，并能够为维护自身合法权益提供有效的证据支撑。

TIP2：用人单位可以在劳动者一方订立、变更、解除、终止等行为尝试采取多次、不同方式的电子签名方式，例如通过数字证书、联网信息核验、生物特征识别验证、手机短信息验证码等技术手段，真实反映订立人身份和签署意愿，并记录和保存验证确认过程。具备条件的，可使用电子社保卡开展实人实名认证。

TIP3：用人单位可以自行或者通过第三方电子劳动合同服务平台向劳动者发送劳动合同订立、变更、续订、中止、解除或者终止等相关数据电文的，应当以手机短信息、电子邮件或者约定的其他方式提示劳动者及时查看，并留存全过程证据。

TIP4：为有效规避第三方订立平台行为给自身带来的风险，用人单位可以在委托第三方订立平台式约定相应的追偿条款，同时办理电子劳动合同服务平台责任险，通过保险的方式将自身的责任风险转嫁于保险公司承担。

TIP5：劳动者应当妥善保管自身的电子签名和电子设备，防止自身操作失误或脱离自身控制被他人恶意操作。如果出现操作失误后，应当及时通知用人单位，并提供相应证据证明非本人真实意思表示。